-
Inhoudsindicatie
Profijtontneming, w.v.v. uit gewoontewitwassen. Motivering schatting w.v.v. Methode van eenvoudige kasopstelling, art. 36e.2 (oud) Sr en 36 e.3 (oud) Sr. HR herhaalt relevante overweging uit ECLI:NL:HR:2017:414. ‘s Hofs kennelijke oordeel dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door betrokkene daadwerkelijk w.v.v. representeert, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e.2 (oud) Sr, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd aangezien het Hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het w.v.v. is geschat is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezenverklaarde witwassen dan wel (mede) aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd a.b.i. art. 36e.2 (oud) Sr. Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e.3 (oud) Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit ‘s Hofs overwegingen blijkt niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan. V.zv. het Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag van € 177.015,36, zijnde het bedrag dat betrokkene in de periode van 1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012 meer heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in die periode hebben bedragen, is verkregen d.m.v. of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat genoemd bedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor w.v.v. vormde. Die opvatting is niet juist (vgl. ECLI:NL:HR:2013:BY5217). Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 16/03016.
Uitspraak
23 januari 2018
Strafkamer
nr. S 16/03015 P
AGE/SSA
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 7 april 2016, nummer 21/002627-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984.
1 Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, militaire kamer, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2 Beoordeling van het middel
2.1.Het middel klaagt dat de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen ontoereikend is gemotiveerd.
2.2.1.
Het Hof heeft de uitspraak van de militaire kamer van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 18 april 2014 met aanvulling van gronden bevestigd. De uitspraak van de Rechtbank houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
“Als uitgangspunt voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarvan de militaire kamer ervan uit gaat dat veroordeelde deze heeft genoten, baseert de militaire kamer zich op de kasopstelling. Deze is tot stand gekomen op basis van het verschil tussen de contante inkomsten en contante uitgaven van veroordeelde in de periode van 1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012.
Meer specifiek wordt, in het kader van deze kasopstelling, uitgegaan van het volgende:
– Van de bankrekening van veroordeelde is in de periode van 1 januari 2007 tot en met 24 september 2012 van de rekening [001] een totaalbedrag van € 58.316,20 aan contanten opgenomen.
– Er is in die periode op de rekening [001] van verdachte voor een totaal bedrag van € 75.065,72 cash gestort.
– Op 26 juni 2012 zijn in Amsterdam onder veroordeelde onder meer een contant bedrag van (in totaal) € 124.500,- en een personenauto, merk Audi, type A4 in beslag genomen.
– Veroordeelde heeft op 31 januari 2012 een Audi A4 gekocht voor een bedrag van € 23.500,-.
– Op 26 juni 2012 zijn in Amsterdam onder veroordeelde over de periode van 13 september 2008 tot en met 21 juni 2012 aankoopbonnen van diverse goederen in beslag genomen. Het totaalbedrag van deze contante betalingen bedraagt € 79.576,84.
– Ook zijn er blijkens nota’s, aangetroffen in de woning van veroordeelde, gedateerd respectievelijk 7 september 2011, 14 oktober 2011 en 23 oktober 2011, contante bedragen van € 20.000,-, € 35.000,- en SRD 45.500,- (ofwel € 10.000,-) betaald als eerste, tweede en derde aanbetaling voor een prefab (vermoedelijk aan de [a-straat]) in Paramaribo, Suriname.
– In de woning van veroordeelde zijn ook betalingsontvangstbewijzen aangetroffen waaruit blijkt dat door veroordeelde op 8 augustus 2011 een bedrag van € 45.000,- is betaald voor een aanbetaling voor de aankoop van een perceel aan de [b-straat] te Paramaribo, Suriname, en een bedrag van € 20.000,- voor een afbetaling schuld [A] N.V.
Veroordeelde heeft daarover verklaard dat hij een bedrag van € 65.000,- heeft betaald voor het perceel aan de [b-straat] te Suriname, en dat dit bedrag bestaat uit een lening van € 20.000,- van het bedrijf [A], € 30.000,- van zijn broers en € 15.000,- van veroordeelde zelf.
– Veroordeelde heeft op 13 oktober 2011 bij de Douane te Schiphol aangifte gedaan van de uitvoer van een contant bedrag van € 10.450,- vanuit Nederland naar Suriname. (…)
Resumé kasopstelling
De militaire kamer komt, gelet op de verweren van de verdediging, tot de volgende (aangepaste) kasopstelling:
Contante ontvangsten (bankopnames) € 58.316,20
Uitgaven
Aangetroffen contanten € 124.500,00
Bankstortingen € 72.104,72
Betaling Audi A4 € 13.500,00
Contante facturen € 62.776,84
Betaling [a-straat] € 65.000,00
Betaling [b-straat] € 35.000,00
Betaling [c-straat] –
Uitvoer contanten naar Suriname € 450,00
————-
€ 373.331,56
Totaalbedrag contante uitgaven € 373.331,56
Saldo contante uitgaven waarvoor geen legale bron is: € 315.015,36
Aldus heeft veroordeelde in de periode van 1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012 een bedrag van € 315.015,36 meer aan contant geld in bezit gehad dan wel uitgegeven dan hij uit enige legale bron van inkomsten kan verantwoorden. De verklaringen van veroordeelde voor de gestelde legale herkomst van dit vermogen acht de militaire kamer immers, (…) onvoldoende aannemelijk.
In het tegelijk met deze uitspraak uitgesproken vonnis in de hoofdzaak is bepaald dat de in beslag genomen aangetroffen contanten en de Audi A4 verbeurd zijn verklaard. Om deze reden zal het geschatte voordeel worden verminderd met € 124.500,00 en € 13.500,00, dus in totaal € 138.000,00 zodat het per saldo € 177.015,36 bedraagt. Dat het vonnis in de hoofdzaak niet onherroepelijk is doet er niet aan af dat de militaire kamer uitgaat van de juistheid van dat vonnis, en dat meerekenen van deze posten de facto tot een dubbele bestraffing zou leiden.
De militaire kamer zal derhalve vaststellen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op het bedrag van € 177.015,36, hetgeen een lager bedrag is dan door de officier van justitie is gevorderd. Dit voordeel komt op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht voor ontneming in aanmerking.”
2.2.2.In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen.
2.3.
Art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…)”
2.4.
Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling. Deze berekeningswijze komt niet alleen in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr, maar kan ook worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. (Vgl. HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, NJ 2017/151.)
2.5.
Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Dat oordeel is evenwel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
Immers, indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd aangezien het Hof in het midden heeft gelaten of het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat is gerelateerd aan (uitsluitend) het bewezenverklaarde witwassen dan wel (mede) aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr.
Indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid (oud), Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Uit de overwegingen van het Hof blijkt immers niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan.
2.6.Voor zover het Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag van € 177.015,36, zijnde het bedrag dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2007 tot en met 26 juni 2012 meer heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de desbetreffende periode hebben bedragen, is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat genoemd bedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormde. Die opvatting is echter niet juist (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293).
2.7.Het middel slaagt.
3 Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, militaire kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2018.
Hoge Raad 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66
