Inhoudsopgave
Profijtontneming, w.v.v. d.m.v. of uit baten van strafbare feiten, art. 36e.2 (oud) en 36e.3 (oud) Sr. Methode van vermogensvergelijking. Heeft Hof ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36e Sr (nieuw), nu feiten zijn gepleegd vóór wetswijziging van 1-7-2011? HR: Op gronden vermeld in CAG is middel terecht voorgesteld. Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: Hof heeft geoordeeld dat uitkomst van vermogensvergelijking en voordeel verkregen d.m.v. of uit baten van uitkeringsfraude w.v.v. vertegenwoordigt. Dat oordeel is niet z.m. begrijpelijk, nu Hof (grotendeels) in het midden heeft gelaten welke strafbare feiten voordeel hebben gegenereerd. Dat is mogelijk indien Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e.3 Sr. Naar hier toepasselijk oud recht was ontneming o.g.v. art. 36e.3 Sr echter slechts mogelijk indien tegen betrokkene strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Nu niet is vastgesteld of gebleken dat dergelijk onderzoek is ingesteld, is niet aan in artikel 36e.3 (oud) Sr gestelde toepassingsvoorwaarden voldaan. Indien moet worden aangenomen dat voordeel (mede) voortkomt uit soortgelijke feiten a.b.i. art. 36e.2 (oud) Sr, blijkt uit ’s Hofs vaststellingen dan wel gebezigde b.m. niet dat sprake is van soortgelijke feiten en evenmin dat voldoende aanwijzingen bestaan dat deze soortgelijke feiten door betrokkene zijn begaan.
Uitspraak
4 juni 2019
Strafkamer
nr. S 18/01770 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 10 april 2018, nummer 22/000372-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956.
1 Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2 Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd toepassing heeft gegeven aan art. 36e Sr zoals deze bepaling luidt sinds de wetswijziging van 1 juli 2011, terwijl de strafbare feiten waaruit het voordeel zou zijn verkregen dateren van voor deze wetswijziging.
2.2.Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9 tot en met 13 is het middel terecht voorgesteld.
3 Beoordeling van de overige middelen
Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de overige middelen geen bespreking.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
———————————————————————————————————————————————————————————————————
Conclusie van de Advocaat-Generaal
(….)
9. Tot 1 juli 2011 luidde artikel 36e Sr, eerste, tweede en derde lid, Sr als volgt:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
Met ingang van 1 juli 2011 luidt art. 36e, eerste, tweede en derde lid, Sr als volgt:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. (…)”1
10. Zoals hierboven aangehaald heeft het hof geoordeeld dat “de veroordeelde door middel van of uit de baten van strafbare feiten voordeel heeft genoten”. De door het hof gebruikte bewoordingen maken niet direct inzichtelijk of het hof toepassing heeft willen geven aan artikel 36e, tweede lid (oud of nieuw), Sr dan wel aan artikel 36e, derde lid (oud of nieuw), Sr.
11. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat aan de hand van de methode van vermogensvergelijking over de periode van 8 augustus 2007 tot en met 15 maart 2011.2 Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de in de strafzaak bewezenverklaarde uitkeringsfraude.
12. De methode van vermogensvergelijking ligt (inderdaad) voor de hand bij toepassing van het derde lid van artikel 36e (oud) Sr. In dat geval hoeft slechts vastgesteld te worden dat de bewezenverklaarde feiten (waarop een geldboete van de vijfde categorie staat) of ‘andere strafbare feiten’ op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. De rechter hoeft niet te concretiseren welke die andere strafbare feiten zijn. De methode van vermogensvergelijking kan echter ook worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e (oud) Sr. In dat geval dient het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag wel in voldoende mate te (kunnen) worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e , tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011 (zoals in het onderhavige geval), soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.3
13. Terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft geoordeeld dat de uitkomst van de vermogensvergelijking alsmede het voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de door de betrokkene gepleegde uitkeringsfraude het door de betrokkene verkregen voordeel vertegenwoordigt. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft immers (grotendeels) in het midden gelaten welke strafbare feiten het voordeel hebben gegenereerd. Dat is weliswaar mogelijk indien het hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid, Sr, echter naar oud recht, dat hier van toepassing is, was ontneming op grond van art. 36e, derde lid, Sr slechts mogelijk indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld.4 Nu niet is vastgesteld of gebleken dat een dergelijk onderzoek is ingesteld, is niet aan de in artikel 36e, derde lid (oud), Sr gestelde toepassingsvoorwaarden voldaan. Indien moet worden aangenomen (dat het hof heeft geoordeeld) dat het voordeel (mede) voortkomt uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr, blijkt uit ’s hofs vaststellingen dan wel de gebezigde bewijsmiddelen niet dat sprake is van soortgelijke feiten en evenmin dat voldoende aanwijzingen bestaan dat deze soortgelijke feiten door de betrokkene zijn begaan.
(….)
