Hoge Raad 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374

4 juni 2013

Strafkamer

nr. S 10/00953 P

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 september 2009, nummer 23/002838-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboortedatum] op [geboortedatum] 1973.

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het arrest waarvan beroep, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande beroep.

2.2.1. Het Hof heeft een door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel van € 284.739,34 vastgesteld. Het verkorte arrest houdt dienaangaande het volgende in:

“Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 430.861,34 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Door de raadsvrouw van de veroordeelde zijn de navolgende verweren aangevoerd die telkens aansluitend door het hof worden besproken.

1. Nu in het onderhavige geval de veroordeelde door dit gerechtshof op 8 juli 2004 voor negen feiten (bedrijfsinbraken) is vrijgesproken en voorts uit de bewijsmiddelen niet blijkt welk voordeel de veroordeelde heeft genoten uit de feiten waarvoor hij niet is veroordeeld, levert de gehanteerde methode van vermogensvergelijking een schending op van artikel 6, tweede lid, van het EVRM (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr. 308I0/03, Geerings tegen Nederland, NJ 2007, 349). Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2007 (LJN: AY 6714) blijkt immers dat een feit waarvan de verdachte is vrijgesproken ‘niet meer ten grondslag kan worden gelegd’ aan de ontnemingsmaatregel, ook als ter zake een ander ten laste gelegd strafbaar feit een veroordeling is gevolgd. Volgens de raadsvrouw van de veroordeelde kan uit dit arrest derhalve worden afgeleid dat de Hoge Raad de mogelijkheid uitsluit om het feit waarvan is vrijgesproken alsnog als een soortgelijk feit te verstaan bij de schatting en vaststelling van het ontnemingsbedrag. Voorts is door de raadsvrouw van de veroordeelde aangevoerd dat van het (gestelde) vermogen uit de periode anders dan tenlastegelegd en bewezen verklaard niet kan worden aangenomen dat deze wederrechtelijk is verkregen uit soortgelijke of andere strafbare feiten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Blijkens het financieel rapport, inhoudende de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, van 12 mei 2003, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], de daarbij behorende bijlagen èn het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep, is gebleken dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten èn waaromtrent voldoende aanwijzingen (weergegeven in het ‘sfeer’ proces-verbaal van 26 februari 2003 [p.325-375] en het proces-verbaal van vermoedelijke overtreding van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) van 6 februari 2003 [p.376-389]) bestaan dat deze in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002 door de veroordeelde zijn begaan. Het in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij bepaald door middel van een vermogensvergelijking, waarbij een negatief verschil is geconstateerd tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten, welk verschil de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar heeft gemaakt. Geen rechtsregel staat er in zijn algemeenheid aan in de weg het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een dergelijke vermogensvergelijking te berekenen. Nu het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve niet is gebaseerd op feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken, doch op een vermogensvergelijking, waarbij naar het oordeel van het hof omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel uit soortgelijke en/of andere strafbare feiten voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, is de onderhavige gevolgde ontnemingsprocedure in lijn met de post-Geerings-jurisprudentie.

Het verweer wordt verworpen.

2. Specifieke kosten van de vermogensvergelijking

a. Dagelijkse uitgaven en sieraden

Namens de veroordeelde heeft de raadsvrouw van de veroordeelde betwist dat de dagelijkse uitgaven boven bijstandsniveau lagen. De enkele aaname op basis van dure kleding is volgens de raadsvrouw onvoldoende, nu gegevens hieromtrent in het dossier ontbreken. Voorts is door de raadsvrouw van de veroordeelde aangevoerd dat de sieraden die bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn aangetroffen ten onrechte in het kader van de vermogenscomponenten zijn meegenomen, aangezien op geen enkele wijze vaststaat dat de veroordeelde deze heeft verworven gedurende de terzake relevante periode met gelden met een criminele herkomst.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Gelet op de inhoud van de processen-verbaal van bevindingen van 16 april 2003, 24 april 2003 en 12 mei 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (respectievelijk 1.4, 1.3 en 1.5 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, is het hof van oordeel dat de raadsvrouw haar stellingen onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. Gelet op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast was het aan de verdediging om genoemde stelling aannemelijk te maken. Het verweer wordt derhalve verworpen.

b. Huur [a-straat 1] te Amsterdam

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft gesteld dat de helft van de huur van [a-straat 1] te Amsterdam voor de periode van januari 2002 tot hooguit november 2002 mag worden meegenomen voor de berekening van het voordeel. Volgens [betrokkene 3] heeft de veroordeelde immers tezamen met een ander persoon (volgens de buurman: [betrokkene 4]) de flat gehuurd.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Gelet op de inhoud van de verklaring van de verhuurder van de woning [a-straat 1] te Amsterdam, [betrokkene 3], van 22 januari 2003 is het hof, gelijk de rechtbank, van oordeel dat de veroordeelde over de periode vanaf 2002 een huur diende te betalen van € 1.250,- per maand, in totaal € 12.500,-, waarvan door de veroordeelde slechts de helft is betaald. Het verweer treft derhalve doel.

c. Huur [b-straat 1] te Amsterdam

Volgens de raadsvrouw van de veroordeelde is in het financieel rapport het bedrag van de huur [b-straat 1] ten onrechte gesteld op een bedrag van € 28.804,-. De huurovereenkomst is immers aangegaan voor de duur van drie maanden tegen een huurprijs van € 1.750,- per maand. Uit het dossier blijkt voorts dat de [b-straat 1] bestond uit twee woongedeelten, links en rechts. [B-straat 1] rechts werd volgens rapporteurs bewoond door [betrokkene 5].

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 12 mei 2003, opgemaakt door [verbalisant 1] (1.9 van het dossier), blijkt dat de [b-straat 1] uit twee appartementen bestond, te weten links en rechts. De appartementen werden bewoond door de veroordeelde en de medeveroordeelde, [betrokkene 5]. Uit de huurovereenkomst [b-straat 1] rechts (2.20 van het dossier) blijkt dat dit appartement door [betrokkene 6] aan de veroordeelde werd verhuurd voor de periode van oktober 2001 tot en met oktober 2002 voor een bedrag van Fl. 2.550,-, zijnde € l.557,- per maand. Het appartement [b-straat 1] links werd voor de periode van april 2002 tot en met juli 2002 door [betrokkene 6] aan de veroordeelde verhuurd voor een bedrag van € l.750,-. Per maand kwam daar voor ongeveer € 90,- per appartement aan gas, water en licht bij.

Berekening:

[b-straat 1] rechts € 1.557,- x l3 maanden = € 20.241,-

[b-straat 1] 1inks € 1.750,- x 4 maanden = € 7.000,-

Gas, water en licht € 90,- x 17 maanden = € 1.530,-+ € 28.771,-

d. Stuk grond in Suriname

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat het stuk grond in Suriname tezamen met [betrokkene 1] in 1998/1999, en daarmee vóór de periode waarin de strafbare feiten zijn gepleegd, is verkregen. Voorts is niet aannemelijk dat het geld voor het stuk grond (ca. € 7.700,-) is verkregen uit andere feiten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 24 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (1.7 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, is naar het oordeel van het hof aannemelijk dat de verkoop, koop en overdracht van een kavel in Suriname aan de veroordeelde en [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden in de periode van 1998 tot en met 1999. Nu de verkoop, koop en overdracht van het stuk grond daarmee heeft plaatsgevonden vóór de periode waarin de bewezenverklaarde, soortgelijke en/of andere strafbare feiten zijn gepleegd die aan het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen, dienen de uitgaven met betrekking tot dit stuk grond buiten de vermogensvergelijking te blijven. Op de voordeelsberekening dient derhalve een bedrag van Fl. 17.000,-, zijnde € 7.714,- in mindering te worden gebracht. Het verweer treft in zoverre doel.

e. Voertuigen

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat de Audi A-3 een waarde had van € l2.000,- en eigendom was van [betrokkene 2]. De BMW X-5 stond op naam van [betrokkene 1] en werd volgens de raadsvrouw door de veroordeelde van haar geleased voor € 400,-. Met betrekking tot de Mercedes SL is door de raadsvrouw van de veroordeelde gesteld dat uit het dossier [A] slechts blijkt dat in de administratie van [B] B.V. een ongenummerde factuur aanwezig was, waaruit is afgeleid dat de veroordeelde deze auto twee maanden lang zou hebben gehuurd. Voorts kan volgens de raadsvrouw uit het dossier niet worden afgeleid dat de bedragen zoals vermeld in de notities van het bedrijf [B] B.V. ook daadwerkelijk door de veroordeelde zijn betaald. Ten slotte is door de raadsvrouw aangevoerd dat de veroordeelde in 2002 slechts eenmaal een auto heeft gehuurd. De overige auto’s zijn gehuurd in de periode vóór de door de rechtbank bewezen verklaarde feiten, zodat deze bedragen niet bij de vermogensvergelijking dienen te worden betrokken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Gelet op de inhoud van de processen-verbaal van bevindingen van 12 mei 2003, 24 april 2003, 16 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (respectievelijk 1.2 en 1.5, 1.3 en 1.4 van het dossier) in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, is het hof van oordeel dat de raadsvrouw haar stellingen onvoldoende concreet en gemotiveerd heeft onderbouwd. Gelet op een redelijkeen billijke verdeling van de bewijslast was het aan de verdediging om genoemde stellingen aannemelijk te maken. Het verweer wordt derhalve verworpen.

f. Uitgaven [betrokkene 2] en [betrokkene 1]

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat de veroordeelde af en toe een rekening betaalde. [Betrokkene 2] zou tevens tegenover de rechter-commissaris hebben verklaard met mannen naar bed te zijn gegaan voor geld, zodat zij mooie spullen kon kopen. Voorts heeft de raadsvrouw van de veroordeelde aangevoerd dat uit het dossier blijkt dat [betrokkene 1] werkzaam was bij Woningstichting [C]. Uit bankafschriften zou blijken dat haar salaris

ca. € 1.800,- bedroeg, in april 2002 zelfs € 2.689,-. Zij zou voorts bij de politie hebben verklaard dat zij altijd haar werkzaanheden heeft gehad en haar eigen vaste lasten en/of uitgaven heeft kunnen betalen. Blijkens de verklaring van [betrokkene 1] zou de veroordeelde af en toe een bedrag van € 50,- of € l00,- per maand aan haar hebben gegeven en zou hij af en toe kleding voor haar en hun gezamenlijke zoon hebben gekocht.

Voorzover de raadsvrouw van de veroordeelde met voormeld verweer bedoeld heeft dat de uitgaven van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op de vermogensvergelijking in mindering dienen te worden gebracht, overweegt het hof als volgt.

Gelet op de inhoud van de processen-verbaal van bevindingen van l6 april 2003 (1.4 van het dossier) en 12 mei 2003 (1.5 van het dossier), opgemaakt door [verbalisant 2], en de daarbij behorende bijlagen, wordt aannemelijk geacht dat de veroordeelde in de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002 de verschillende in het financieel rapport opgenomen uitgaven voor [betrokkene 2] en [betrokkene 1] heeft betaald. Dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] in voormelde periode (mogelijk) eigen inkomsten verwierven, doet naar het oordeel van het hof hieraan niet af. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Het hof overweegt ambtshalve dat uit het proces-verbaal van bevindingen van 16 april 2003 (1.4 van het dossier), opgemaakt door [verbalisant 2], blijkt dat bij de voordeelsberekening zijn betrokken, alimentatiekosten die de veroordeelde over het jaar 1999 aan [betrokkene 1] zou hebben betaald. Nu deze alimentatie-uitgaven hebben plaatsgevonden vóór de periode waarin de bewezenverklaarde, soortgelijke en/of andere strafbare feiten zijn gepleegd die aan het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen, dienen deze uitgaven buiten de vermogensvergelijking te blijven. Op de voordeelsberekening dient derhalve een bedrag van € 3.900,- (€ 75,- x 52 weken) in mindering te worden gebracht.

g. Wisseltransacties

Namens de veroordeelde wordt betwist dat de veroordeelde geld zou hebben gewisseld. Kennelijk zou iemand gebruik hebben gemaakt van zijn naan. Voorts is door de raadsvrouw van de veroordeelde aangevoerd dat de veroordeelde blijkens het dossier op 9 november 1999 een bedrag van USD 130.000,- zou hebben gewisseld, hetgeen een bedrag van USD 13.000,- moet zijn. De rechtbank zou daarbij ten onrechte een bedrag van het equivalent in euros in haar berekening tot bepaling van de omvang van het wederrechtelijk voordeel hebben betrokken. Ten slotte is door de raadsvrouw van de veroordeelde aangevoerd dat de periode van wisselen gelegen is vóór de periode waarin de strafbare feiten hebben plaatsgevonden. Ook om deze reden kunnen de bedragen die zijn gewisseld volgens de raadsvrouw niet worden betrokken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van 24 april 2003, opgemaakt door [verbalisant 2] (1.3 van het dossier), in onderling verband en samenhang beschouwd met de daarbij behorende bijlagen, is naar het oordeel van het hol aannemelijk dat de veroordeelde op 9 november l999 een bedrag van USD 13.000,- heeft gewisseld. Nu de wisseltransactie heeft plaatsgevonden vóór de periode waarin bewezenverklaarde, soortgelijke en/of andere strafbare feiten zijn gepleegd die aan het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen, dienen de uitgaven met betrekking tot deze wisseltransactie buiten de vermogensvergelijking te blijven. Daarbij wordt in het bijzonder overwogen dat blijkens voormeld proces-verbaal en de daarbij behorende bijlagen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte is uitgegaan van een bedrag van USD 130.000,-, waarbij voorts ten onrechte het equivalent van dit bedrag in euro’s in de berekening is betrokken. Op de voordeelsberekening dient derhalve een bedrag van in totaal € 130.000,- in mindering te worden gebracht. Het verweer treft in zoverre doel.

Het hof overweegt ambtshalve dat de wisseltransacties d.d. 10 november l999 van een bedrag van in totaal Fl. 10.481,-, zijnde € 4.756,- eveneens buiten de vermogensvergelijking dienen te blijven, nu ook deze wisseltransacties hebben plaatsgevonden vóór de periode waarin bewezenverklaarde, soortgelijke en/of andere strafbare feiten zijn gepleegd die aan het wederreehtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen. Op de voordeelsberekening wordt derhalve tevens een bedrag van € 4.756,- in mindering gebracht.

h. Geldlening [betrokkene 5] en belening sieraad

Namens de veroordeelde is aangevoerd dat uit het dossier zou kunnen blijken dat aan [betrokkene 5] (het hof begrijpt [betrokkene 5]) geld is geleend. Uit dit tapgesprek kan men echter niet herleiden wanneer deze geldlening heeft plaatsgevonden. Daarnaast blijkt dat een bedrag van € 4.000,- is verkregen door belening van een sieraad. Dit sieraad is volgens de raadsvrouw van de veroordeelde reeds betrokken bij de post uitgaven van de veroordeelde, zodat sprake is van dubbeltelling.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het financieel rapport van l2 mei 2003, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], met de daarbij behorende bijlagen, blijkt dat de veroordeelde in een gevoerd gesprek met [betrokkene 2] van 3 december 2002 heeft gezegd dat hij aan [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 5]) kennelijk € 14.000,- heeft geleend en dat hij hiervoor zijn horloge voor een bedrag van € 4.000,- heeft verpand. Het hof acht aannemelijk dat voormelde geldlening heeft plaatsgevonden in de periode van 1 januari 2000 tot en met 3 december 2002, zodat het bedrag van € 14.000,- in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken. De stelling van de raadsvrouw dat met betrekking tot de belening van een sieraad sprake is van een dubbeltelling, is naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet en gemotiveerd onderbouwd. Gelet op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast was het aan de verdediging om genoemde stelling aannemelijk te maken. Het verweer wordt derhalve verworpen.

3. Benadeelde partijen

De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat het door de veroordeelde aan de verschillende benadeelde partijen te betalen geldbedrag van € 56.798,66 op het ontnemingsbedrag in mindering dient te worden gebracht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij arrest van dit gerechtshof van 8 juli 2004 is de veroordeelde veroordeeld tot betaling van in totaal een bedrag van € 62.140,45 aan verschillende benadeelde partijen. Voorts is bepaald dat de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de verschillende aan de benadeelde partijen toegewezen bedragen, zodat telkens een evenredig deel daarvan voor aftrek uit hoofde van artikel 36e, lid 6, Sr in aanmerking komt. Derhalve dient naar het oordeel van het hof, gelijk de rechtbank, het geschat wederrechtelijk verkregen voordeel te worden verminderd met een bedrag van € 56.798,66.

Berekening

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 284.739,34, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening.

Blijkens het financieel rapport van 12 mei 2003 is het wederrechtelijk genoten voordeel gesteld op (afgerond) € 535.191,- (€ 548.918,- uitgaven van de veroordeelde minus de legale inkomsten in de periode van 1 januari 1999 tot en met 4 november 2002 van € 13.727,-). Dit bedrag wordt vermeerderd met € 9.000,- tot een bedrag van € 544.191,-, nu het hof van oordeel is dat enkel voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 4 november 2002 voldoende aanwijzingen bestaan dat soortgelijke feiten en/of andere feiten door de veroordeelde zijn gepleegd, zodat derhalve ook enkel de inkomsten uit deze periode bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden betrokken.

Het hof is van oordeel dat op dit bedrag in mindering dient te worden gebracht:

– het geldbedrag dat de veroordeelde in de Staatsloterij heeft gewonnen van € 50.000,-;

en voorts zoals hiervoor overwogen:

– de helft van de uitgaven voor de huur van [a-straat 1] te Amsterdam vanaf 2002 van in totaal € 6.250,-;

– het geconstateerde verschil van € 33,- met betrekking tot de uitgaven voor de huur van [b-straat 1] te Amsterdam;

– de aankoop van een kavel in Suriname van € 7.714,-;

– de door de veroordeelde aan [betrokkene 1] betaalde alimentatie over het jaar 1999 van € 3.900,-;

– de wisseltransacties van 1999 van in totaal € 134.756,- (€ 130.000,- plus € 4.756,-);

– een evenredig deel van het door de veroordeelde aan de benadeelde partijen te betalen bedrag, groot € 56.798,66.”

2.2.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art 365a Sv houdt het volgende in:

“Een geschrift, zijnde een financieel rapport contra [betrokkene] (parketnummer 15/0035602-02) van 12 mei 2003, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden werkzaam als financieel deskundige bij het Bureau Financiële Dienst, District Koninklijke Marechaussee Schiphol respectievelijk bij het Bureau Financiële Recherche van de politieregio Kennemerland, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, bladzijden 1 tot en met 10 (1.1 van het dossier).

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Onderzoeksperiode

Van 1 januari 1999 tot en met 4 november 2002.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Inkomsten

In de onderzoeksperiode heeft [betrokkene] alleen in 1999 en begin 2000 legale inkomsten gehad uit een bijstandsuitkering en werk wat daaruit voortkwam. In 2000 heeft [betrokkene] daarmee Fl. 10.417,- (€ 4.727,-) verdiend. Voor 1999 zal een bedrag van € 9.000,- worden aangenomen.

Daarnaast heeft [betrokkene] in mei 2002 een bedrag van € 50.000,- in de Staatsloterij gewonnen. Omdat [betrokkene] dit lot heeft gekocht van de opbrengst van zijn criminele activiteiten, kan dit als de vrucht van wederrechtelijk verkregen voordeel worden beschouwd. Het (het hof begrijpt: het bedrag van € 50.000,-) zal derhalve buiten beschouwing worden gelaten.

Uitgaven

Uit de periode van 1 januari 1999 tot en met 4 oktober 2002 zijn de navolgende uitgaven bekend. Deze staan gerelateerd in verschillende processen-verbaal:

Huur van de woning [a-straat 1] te Amsterdam: € 21.000,-

Huur voor de appartementen aan de [b-straat 1] te Amsterdam: € 28.804,-

Uitgaven voor de woning in Suriname: € 18.650,-

Uitgaven aan [betrokkene 1]: € 26.650,-

Uitgaven aan [betrokkene 2]: € 39.212,-

Uitgaven van [betrokkene]: € 223.254,-

Uitgaven aan de verschillende voertuigen: € 191.348,-

Totaal: € 548.918,-

Het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] bedraagt op grond van deze legale inkomsten minus de in dit onderzoek bekende uitgaven € 535.191,-.”

2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, in:

“In het onderhavige geval is cliënt door het Gerechtshof van Amsterdam op 8 juli 2004 voor negen feiten (bedrijfsinbraken) vrijgesproken. De rechtbank heeft zich in deze gebaseerd op het Strafrechtelijk Financieel onderzoek en uit de bewijsmiddelen blijkt niet welk voordeel cliënt heeft genoten uit de feiten waarvoor hij niet is veroordeeld, zodat in dit geval de methode van berekening een schending oplevert van artikel 6 1id 2 van het EVRM.

Periode berekening wederrechtelijk voordeel

De verdediging verzoekt uw Hof de periode voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel gelijk te stellen met de bewezenverklaarde periode derhalve.

(…)

De enkele verwijzing naar het sfeerprocesverbaal en het procesverbaal 140 Sr is gelet op hiervoor is betoogd daartoe onvoldoende, nu in dat sfeerverbaal cliënt slechts zijdeling voorkomt. Uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen blijkt ook niet dat cliënt buiten de bewezenverklaarde periode enig wederrechtelijk voordeel heeft behaald uit soortgelijke dan wel andere feiten.

De periode van het onderzoek wordt voorts nog gerechtvaardigd door de opstellers van het rapport door te relateren dat vermogensbestanddelen al in 1999

en 2000 zijn aangeschaft. Hier wordt dus iedere relatie met enig strafbaar feit losgelaten.

Dit betekent dat van het (gestelde) vermogen uit de periode anders dan tenlastegelegd en bewezen verklaard – zonder concrete aanwijzingen – niet kan worden aangenomen dat deze wederrechtelijk is verkregen.

Dagelijkse uitgaven

Cliënt betwist dat zijn uitgaven boven bijstandsniveau lagen. De enkele aanname op basis van dure kleding is onvoldoende, nu gegevens hierover blijkens het dossier ontbreken (pv uitgaven blz 2 van 3). Cliënt maakt bezwaar tegen de periode waarover de uitgaven zijn berekend met verwijzing wat hiervoor is gesteld.

Sieraden

Van de sieraden die zijn aangetroffen bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ontkent cliënt dat deze zijn gekocht van zijn geld.

Het is derhalve tevens onjuist om de sieraden mee te nemen in het kader van de vermogenscomponenten, aangezien op geen enkele wijze vast staat dat cliënt die heeft verworven gedurende de terzake relevante perioden laat staan met gelden met een criminele herkomst (blz 6, 7 pv); integendeel, Cliënt heeft een aantal van die sieraden beleend, hetgeen temeer wijst op gebrek aan financiële middelen.

Huur [a-straat]

Volgens [betrokkene 3] heeft cliënt tezamen met een andere persoon (volgens de buurvrouw [betrokkene 4]) de flat gehuurd. De huur zou € 1.275 bedragen. Dit betekent dat de helft van deze huur van januari 2002 tot hooguit november 2002 mag worden meegenomen voor de berekening van het voordeel. Cliënt huurde deze woning voor mensen die uit Suriname overkwamen, die hem contant de huur terugbetaalde.

Huur [b-straat]

De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie maanden tegen een huurprijs van € 1.750,- per maand (bijlage 13 SFO pag. 11108). Uit het dossier blijkt voorts dat de [b-straat] bestond uit twee woongedeelten links en rechts. Rechts werd volgens rapporteurs bewoond door [betrokkene 5]. Ten onrechte is in het rapport het bedrag van deze huur gesteld op een bedrag van € 28.804,-

Stuk grond in Suriname.

Is verkregen tezamen met [betrokkene 1] in 1998/1999. Derhalve voor de periode waarin de strafbare feiten zijn gepleegd. Niet aannemelijk is dat het geld voor het stuk grond (ca 7.700 €) is verkregen uit andere feiten. Notities met betrekking tot betaling voertuigen.

Uit de notities, waarvan niet vast staat van wie wiens hand de notities zijn. Daarnaast kan worden vastgesteld uit deze notities welke bedragen zijn betaald. Uit het dossier kan dus niet worden afgeleid dat de bedragen zoals die zijn weergegeven op een notitie blaadje ook daadwerkelijk aan [betrokkene 6] zijn betaald.

AudiA-3

De auto had een waarde van € 12.000,- en was eigendom van [betrokkene 2]. Ter terechtzitting bij het Hof is dit nogmaals herhaald. [Betrokkene 2] (vervolgd terzake witwassen onder meer van deze auto) is niet veroordeeld terzake witwassen van deze auto. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat niet is komen vast te slaan dat de auto is verkregen door middel van crimineel geld.

BMW X-5

Client heeft verklaard de X-5 die op naam staat van [betrokkene 1] voor € 400,- te hebben geleasd. Uit het dossier blijkt niet dat hij de eigenaar is van deze auto. Degene op wiens naam het kenteken staat wordt geacht eigenaar te zijn van een voertuig. [Betrokkene 1] had deze auto in gebruik.

Mercedes SL

Uit het dossier [A] blijkt slechts ten aanzien van de Mercedes SL dat er een ongenummerde factuur in de administratie van [B] zat, waaruit zou moeten blijken dat [betrokkene] twee maanden lang de auto heeft gehuurd.

Uitgaven [betrokkene 2]

Bij de politie op 15 januari 2003 verklaart [betrokkene 2] dat cliënt af en toe de rekening betaalde.

Bij de RC heeft [betrokkene 2] verklaard: “Ik heb wel af en toe kleding gekregen en ook heeft hij mij wel eens geld geleend omdat ik een schuld had”. [Betrokkene 2] heeft ook verklaard met mannen naar bed te gaan voor geld zodat zij mooie spullen kan kopen (verhoor RC).

Autohuur

Slechts een autohuur heeft betrekking op de periode 2002. Dit is een bedrag van € 79.

Uitgaven [betrokkene 1]

Uit het dossier blijkt dat [betrokkene 1] werkzaam was bij Woningstichting [C]. Uit bankafschriften blijkt dat haar salaris ca € 1.800 bedroeg, in april 2002 zelfs € 2.689,- (deel III bladzijde 0315 e.v.). Zij heeft voorts bij de politie verklaard (SFO bijlage 4 blz 11051 e.v.) dat zij altijd haar eigen werkzaamheden heeft gehad en haar eigen vaste lasten en/of uitgaven heeft kunnen betalen. Voorts wordt er dan gesteld dat er in grote getale dure kleding en schoeisel in de woning van [betrokkene 1] zijn aangetroffen. Dit wordt niet nader gespecificeerd. Ook blijkt niet dat deze door [betrokkene] zijn aangeschaft en in welke periode. Zij verklaart dat cliënt af en toe geld gaf € 50 of € 100 per maand en af en toe kleding voor haar en hun gezamenlijke zoon heeft gekocht (bladzijde 11055).

Wisselen

Cliënt betwist dat hij geld heeft gewisseld. Kennelijk heeft iemand gebruik gemaakt van zijn naam. Cliënt zou (blijkens het dossier) op 9 november 1999 een bedrag van usd 130.000,- hebben gewisseld. Dit moet zijn usd 13.000,- (zie bijlage blz 11189). De rechtbank heeft ten onrechte een bedrag van het equivalent in Euro’s in haar berekening to bepaling van de omvang van het wederrechtelijk voordeel betrokken. De periode van wisselen is ook gelegen voor de periode waarin de strafbare feiten hebben plaatsgevonden. Ook om deze reden kunnen de bedragen die zijn gewisseld niet worden betrokken bij de schatting.

Geldlening [betrokkene 5]

Uit het dossier zou kunnen blijken dat er geld is geleend aan [betrokkene 5]. (Tapgesprek bladzijde 0051 deel II SFO). Uit dit tapgesprek kan men echter niet herleiden wanneer deze geldlening heeft plaatsgevonden. Daarnaast blijkt dat een bedrag van € 4.000 is verkregen door belening van een sieraad. Dit sieraad is reeds betrokken bij de post uitgaven [betrokkene]. Er is dus sprake van dubbeltelling.

Benadeelde partijen

Het Hof heeft ten laste van cliënt bewezen verklaard dat hij zich in de periode 21 februari 2002 tot en met 11 september 2002 schuldig heeft gemaakt aan gekwalificeerde diefstallen; in de periode december 2000 tot en met oktober 2002 aan opzetheling in vereniging evenals in de periode 1 januari 2002 lot en met 11 september 2002 aan deelname aan een criminele organisatie welke het oogmerk had tot het plegen van bedrijfsinbraken.

Voorts zijn de navolgende vorderingen benadeelde partij toegewezen

KLM € 170,-

Nikon Europe B.V. € 375,-

[D] B.V. € 809,97

[E] € 350,-

Colt Telcom B.V. € 2.037,21

Minolta Camera Benelux B.V. € 545,77

Advisie Computer Consultans B.V. € 52.200,-

Regus Amsterdam B.V. € 1.840,50

Agi Media Haarlem B.V. € 3.812,-

——————–

Totaal € 62.140,45

Ingevolge art. 36e lid 6 Sr. dienen op een eventueel vast te stellen wederrechtelijk verkregen voordeel alle aan derden toe te kennen rechten in mindering te worden gebracht (Zie Cleiren/Nijboer T&C Sr. aant. 11g en 14d bij art. 36e).

Bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 8 juli 2004 is aan rechten van derden toegekend een bedrag van € 62.140,45 De rechtbank heeft rekening gehouden met een bedrag van slechts € 56.798,66. De verdediging verzoekt uw Hof het gehele bedrag in mindering te brengen op de uiteindelijk vast te stellen ontnemingsbedrag.”

2.4. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.

(i) Krachtens art. 51lf Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 51lg, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – blijkens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan (vgl. HR 26 maart 2013, LJN BV9087).

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 260.000,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.